Suç işlemeden ceza verilebilir mi?

Suç öncesi bir cezalandırma girişimine açık bir yasanın kişi hak ve özgürlüklerini koruyabileceği, toplum barışını kurabileceği gerçekleştirebileceği düşünülebilir mi? İnsana hizmet için kotarılan devletin kendine özgü yararları bulunduğu ileri sürülemez ve bütün bunları gözetmeyen bir suç hukukunun da çağcıl ve özgürlükçü olduğu söylenemez…

2005/5237 sayılı TCY 1. maddesinde ‘Ceza Yasası’nın amacı’ başlığı altında şöyle denmektedir: “Ceza Yasası’nın amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.” Yasada amacın gösterilmesi yerinde olmamıştır; gereksizdir, sakıncalıdır, çelişkilere açıktır.

Çağdaşlığa aykırı maddeler…

Yerinde olmamıştır. Çünkü, bu tür konu, amaç ve işlevlere ilişkin hükümler, çağcıl suç hukuku bağlamında yasa koyucuyu yönlendirmek için, maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, anayasalarda ve uluslararası sözleşmeler ve bildirilerde yer alırlar.

Gereksizdir. Çünkü, ilkin, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, “demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” (Anayasa, m. 2) ve bu “…nitelikleri değiştirilemez ve (…) (bu niteliklerin) değiştirilmesi dahi önerilemez” (Anayasa, m. 4). Durum bu ve anayasaların hükümlerine aykırı yasa yapılması olanaksız iken daha çok rejimin özünü ilgilendiren böyle bir hükme neden gerek duyulmuştur? Ceza Yasası’nın hedeflerine ulaşmasından mı yoksa rejimden mi kuşku duyulmaktadır? Toplumu bu tür kuşkulara sürüklemeye herkesten daha duyarlı olması gereken yasa koyucunun hakkı yoktur. Kendine güvenen demokratik rejimler ve yönetimler böyle bir hükme esasen gerek duymazlar. Nitekim duymadıkları için eski ve en son ceza yasalarının hiçbirinde böyle bir hükme rastlanmamaktadır. Yalnızca 1997 tarihli Rusya Ceza Yasası’nda (m. 2/1) vardır ve söz konusu maddenin de oradan alındığı anlaşılmaktadır. Ancak, komünist rejimden demokratik rejime, dolayısıyla otoriter ve tümelci suç hukukundan özgürlükçü suç hukukuna geçmeye çabalayan bir toplumun Ceza Yasası’nda böyle bir hükme yer verilmesi anlaşılır bir durumdur.

İkinci olarak, yasada amacın özgürlüklerin ve hakların korunması olarak belirtilmesiyle özgürlükler ve haklar korunmuş olmaz, olamaz. Hak ve özgürlükler, ancak onları koruyacak nitelikte sistem ve hükümler getirilmesiyle korunabilirler. Bu açıdan düzenlemenin başarılı olduğunu söylemek güçtür. Hiç kuşkusuz, bu konuda uygulamayı beklemek gerekir. Üçüncü olarak, böyle bir yolun açılması, bütün yazılı hukukta benzer hükümlere yer vermeyi, alışkanlık, sonra da zorunluluğa dönüştürebilir.

Sakıncalıdır. Çünkü, ilkin, birçok konuyu düzenleyen temel bir yasada kapsayıcı ve kavrayıcı bir amaç tanımını yapmak hemen hemen olanaksızdır. Çünkü bu tür tanımlama girişimleri her zaman yetersiz kaldıklarından tehlikelidirler. Tanımın ikinci kitapta yer alan kamu esenliğine (genel tehlike yaratan) (m. 170-180), genel ahlaka (m. 225-229), aile düzenine (m. 230-234) karşı suçları ve özellikle millete ve devlete karşı suçların önemli bir kesimini kapsadığı kuşkuludur, tartışmalıdır. Kamu güvenine karşı suçları (m. 197-212) ise unuttuğu, dolayısıyla dışladığı kesindir.

İkinci olarak, “suç işlenmesinin önlenmesi”, suç hukukunun değil, cezanın amaçlarından biridir. Eğer ceza adaleti iyi yürütülürse bu amaç gerçekleşebilir. Bütün ceza yasalarında ceza bulunduğuna ve yasalar çapak sözcükleri kullanma hakkına sahip olmadıklarına göre, yasada bunlara neden yer verilmiştir? Yoksa TCK, önleyici kolluk hukukunu ilgilendiren bir görevi de mi üstlenmiştir? Ceza yasaları suç işlendikten ya da suça kalkışıldıktan sonra uygulanacaklarına; önleyici değil, bastırıcı nitelik taşıdıklarına ve suç işlendiği için bozulan düzeni suçu cezalandırmak suretiyle yeniden kurma amacını güttüklerine göre, böylesi bir düzenlemenin otoriter ve ayrıcalıkçı bir suç hukuku anlayışını yansıttığı ve en azından bu türden bir uygulamaya dönüşebileceği neden düşünülmemiştir? Suç öncesi bir cezalandırma girişimine açık bir yasanın kişi hak ve özgürlüklerini koruyabileceği, toplum barışını kurabileceği, hukuk üstünlüğünü gerçekleştirebileceği düşünülebilir mi? Bu bir iç tutarsızlık değil mi?

Üçüncü olarak, günümüzde bireyden çok devlete öncelik tanıyan ve bireyi ikinci plana iten suç hukuku anlayışı çok gerilerde kalmıştır. İnsana hizmet için kotarılan devletin kendine özgü yararları bulunduğu ileri sürülemez ve bütün bunları gözetmeyen bir suç hukukunun da çağcıl ve özgürlükçü olduğu söylenemez. Bu nedenlerle cezalandıran devletin ve yasa koyucunun bu alandaki değerlendirme hakkı uluslararası sözleşmeler, bildiriler ve anayasal kurallarla, ‘demokratik toplum düzeninin (…) gerekleri ve ölçülülük ilkesi’yle (Anayasa, m. 13) sınırlandırılmıştır. Devletin iç ve dış güvenliğine, devlete özgü erklere karşı işlenen eylemlerin cezalandırılmasının nedenleri de insana ilişkin değerleri korumak içindir. Sözgelimi, anayasal düzene karşı suçların (TCY, m. 309-316) cezalandırılmalarının nedeni, tüzel kişiliği olan devleti ve onun yararlarını korumak değil, bireylerin özgürlükçü demokratik bir düzende yaşama haklarını korumaktır. Zimmet, yiyicilik (irtikâp), rüşvet, yetkiyi kötüye kullanma gibi “devlet/kamu yönetiminin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar”ın (m. 247-266) cezalandırılmalarının nedeni, devleti, kamu yönetimini ve/ya da kamu görevlisini korumak değil, insanın “etkinlikleri hukuka uygun biçimde, dürüst, iyi, yansız yürüten ve eşit davranan” bir devlet ve kamu yönetimi düzeninde yaşama hakkının sağlanmasındaki yarardır, değerdir. Bu açıdan tanımın suçların koruduğu değerleri doğru algıladığı kuşkuludur.

Dördüncü olarak, suç hukuku, dogmatik hukukun bir kesimidir. Hukuk dogmatiği suç hukukunun değil, cezanın ya da cezalandırmanın amacını tartışır. Demek, madde, dogmatik hukuk ile hukuk dogmatiği, suç hukuku ile cezanın ya da cezalandırmanın amacını da yanlış değerlendirmiş, kavramları birbirine karıştırmıştır.

Beşinci olarak, düzenleme cezanın amaçları olarak yorumlansa bile, cezanın salt manevi/ödetici (kefaretçi) ve bir ölçüde yarar/önleme amaçlarının gözetildiği, suçlunun iyileştirilerek topluma yeniden döndürülmesi amacının göz ardı edildiği, çağcıl ceza hukukunu yakalama iddiasının sözde kaldığı, çağın çok gerilerine düşüldüğü görülmektedir.

Yoruma açık tehlikeler…

Altıncı olarak, bu maddenin, yorumu kolaylaştırmak şöyle dursun, yorumda duraksamalara ve bugüne dek bir yorum paradigması geliştirememiş olan uygulamanın elinde yorum aracı olarak değil, bir maymuncuk olarak kötüye kullanımlara ve zorlama yorumlara yol açma tehlikesi her zaman için vardır.

Son olarak, böyle bir düzenleme, her zaman çelişkilere açıktır. Nitekim, başlık ile içerik çelişkisi hemen göze çarpmaktadır. Gerçekten, başlıkta “Ceza Yasası’nın amacı” dendiği halde, maddenin ikinci cümlesinde, amaç değil, konular yer almıştır. Kuşkusuz bu durum, aynı zamanda daha ilk maddesinde düştüğü çelişkiyle yasanın ne denli ivedi kotarıldığını kanıtlayan bir tutarsızlıktır da.

Özetle özel yasalarda amaç ve konulara değinilebilir. Ancak genel bir yasada amaca ve konulara değinilmesi yanlıştır, sakıncalıdır. Bu yanlışın ve sakıncanın giderilmesi için söz konusu gereksiz maddenin kaldırılması zorunludur. Çünkü Roma hukukundan beri bilinen bir özdeyişe göre, yasa koyucu gereksiz söz söylemez (minima non curat praetor), söylememelidir. Eğer maddenin kalmasında direnilecekse, sakıncaları, tutarsızlıkları en alt düzeye indirebilmek için, hiç değilse daha kapsayıcı ve kavrayıcı bir düzenleme yapılmalıdır. Bunun için de şöyle bir düzenleme düşünülebilir: “Ceza Yasası’nın amacı, suç ve yaptırımlarla ilgili temel ilkeleri ve kavramları belirlemek; insanın gereksinmelerini karşılayan maddi ve manevi, bireysel ve toplumsal değerleri korumak; insan onuru, eşitlik ve adalet ilkeleri doğrultusunda eylemlerin ağırlığıyla ve sorumluluğun derecesiyle orantılı ve bireylerin kişiliklerine denk düşen yaptırımlarla suçluluğu önlemektir”.

YARGITAY ONURSAL BAŞKANI

Doç. Dr. Sami Selçuk